Studio Legale Mirante - 13..giugno..2008 art. 2476 comma 7 c.c. la responsabilità del socio di s.r.l.

2.1. Amministratore di fatto e compimento di atti occasionali da parte del socio.

2.2 La condotta giuridicamente rilevante: decisioni e autorizzazioni; inlfuenza di fatto del socio.

3.1 Responsabilità contrattuale od extracontrattuale: induzione all’inadempimento e di correttezza e buona fede;

4.2 L’azione di responsabilità e soggetti legittimati: soci curatore e società.

La previsione della responsabilità del socio nella s.r.l. è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico dalla riforma in materia societaria incorporata nel D. Lgs. n°6 del 2003 emanato a seguito della Legge delega n° 366 del 2001.

Per un’ esaustiva analisi del tema è opportuno, pertanto, prendere le mosse dai principi ispiratori della riforma de qua.

La relazione ministeriale Mirone, che dava direttive al legislatore delegante[1], affermava tra i principi della riforma, relativamente alla s.r.l.: “a) la rilevanza centrale del socio all’interno della s.r.l., b) l’autonomia statutaria, c) la libertà di forme di organizzative”. La relazione ministeriale Vietti destinata al legislatore delegato aggiungeva: “l’introduzione dell’art. 2476 comma 7 tiene conto delle caratteristiche del tipo sociale in questione (s.r.l.) e della circostanza che nella realtà molto spesso l’effettivo potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione dell’effettiva veste formale e che, pertanto, la mancata assunzione di questa non può divenire un facile strumento per eludere la responsabilità che deve incombere su chi la società effettivamente gestisce.

Il comma 7 dell’art. 2746 c.c. recita: “sono altresì solidamente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. Introduce per la prima volta nel nostro ordinamento una forma di responsabilità riconducibile ai soci della s.r.l., facendosi portatore dei principi su richiamati. Il socio di s.r.l. diviene ora ‘potenzialmente’ responsabile (per danni e non per debiti) laddove esercita i suoi diritti e poteri (di fonte legislativa e statutaria) formalmente attribuitigli, o laddove, seppur non formalmente, di fatto influenza la gestione societaria.

In altre parole la previsione normativa in questione si pone da un lato in sintonia con l’ archetipo societario (s.r.l.) come riformato in cui il socio, ex lege e soprattutto in virtù dell’autonomia staturaria, può assumere una posizione finanche preponderante rispetto a quella dell’amministratore; si pone d’altro lato come rimedio per una situazione di fatto, molto frequente nella prassi, in cui il socio, seppur apparentemente inerte nella società, in realtà ingerisce, in modo celato e preponderante, nelle scelte gestionali della stessa[2].

E’ bene comunque fin d’ora precisare che la riforma societaria, sancendo il superamento della tradizionale dicotomia delle funzioni tra gli organi sociali, mette il socio in una posizione centrale attribuendogli facoltà e poteri, estende l’ambito delle sue competenze decisionali, e soprattutto lascia allo stesso la scelta se di fatto esercitare i diritti ed i poteri di fonte legale e se attribuirsi quelli di fonte statutaria. In altre parole i soci destinatari di diritti e responsabilità rimangono comunque liberi se attribuirsi ed esercitare o meno gli stessi e, nella misura in cui vogliono completamente disinteressarsi della società, di adottare un modello di s.r.l. del tipo tradizionale (ante-riforma), in cui, relegati ad una posizione marginale rispetto agli amministratori, non divengono responsabili ex art. 2476 comma 7 [3].

Sarà l’interprete nel caso concreto ad attribuire la responsabilità al socio solo ove, come vedremo nel prosieguo, lo stesso ha deciso o autorizzato in modo determinante ed intenzionale, un atto pregiudizievole o di fatto inflenzato le scelte gestionali societarie. Viveversa il socio inerte e con una posizione del tutto subalterna, all’interno della compagine societaria, sarà scevro da qualsiasi responsabilità.

Prima di proseguire con l’analisi del tema in questione è bene elencare, a fini di completezza espositiva, quali sono le prerogative, i diritti ed i poteri del socio di s.r.l. che giustificano l’attribuzione della responsabilità ex comma 7 art. 2476 cc.. Tra i poteri/diritti di fonte legislativa e/o statutaria vi sono quelli previsti dagli artt:

2468 c.c. comma 3 che sancisce “la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”; norma questa che postula un diritto individuale del singolo socio su un determinato apsetto della società che può estrinsecarsi in un diritto di veto, di autorizzazione etc;

2476 c.c. comma 2 che ravvisa un controllo dei soci che non partecipano all’amministrazione ove riconosce loro il diritto di avere notizie sugli affari sociali e quello di consultare, anche per il tramite di professionisti di fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione;

2479 c.c. che individua l’estensione del potere decisionale dei soci (sta volta in forma collettiva e non individuale) e le modalità con cui esso si esplica:1) il primo comma dispone una triplice modalità di individuazione delle materie e argomenti attribuiti alla competenza decisionale dei soci: la fonte statutaria (atto costitutivo) e l’espressa devoluzione ai soci di determinate materie da parte di uno o più amministratori o da parte dei soci medesimi che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale (quest’ultimo diritto viene detto di avocazione e si estrinseca appunto nella possibilità dei soci di avocare a se decisioni relative alla gestione societaria); il secondo comma dispone ex lege una competenza esclusiva dei soci per materia a decidere sulle materie che lo stesso comma elenca [4]; il comma 3 individua infine le modalità di formazione dellà volontà dei soci che avviene ex lege mediante deliberazione assembleare salvo deroga statutaria espressa che prevede il metodo della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto (sempre forma collettiva ma non assembleare).

Gli articoli suddetti palesano, lo si ripete, una posizione di rilevanza e centralità dei soci che, oltre a dover decidere su materie attribuite loro espressamente dalla legge o dall’atto costitutivo, hanno anche il potere di avocare a loro decisioni solitamente spettanti all’organo amministrativo. Sembrerebbe quindi, secondo una prima interpretazione letterale delle norme suddette, che nella riformata s.r.l. i soci possano attribuirsi, in sede costitutiva della società, o successivamente possano avocarsi, il potere decisionale su tutti gli aspetti gestionali della stessa. Tale interpretazione relegherebbe gli amministratori a dei meri nuncius della volontà dei soci ossia a dei semplici portatori all’esterno della loro volontà.

In realtà l’organo amministrativo non è così appiattito ed è caratterizzato in virtù di specifici poteri e peculiarità di funzioni che non potranno mai essere attribuite a soci non amministratori. Agli amministratori rimane la rappresentanza della società ossia il nome di agire in nome e per conto di quest’ultima e quindi ad essi competono tutti gli apporti applicativi, gestionali ed esecutivi per mettere in atto lo scopo sociale a prescindere se gli atti compiuti siano attribuibili alla decisione propria o a quella dei soci non amministratori; agli amministratori inoltre rimane ex art. 2475 ultimo comma c.c. la competenza esclusiva della “redazione del progetto del bilancio, dei progetti di fusione e scissione nonché le decisioni di aumento del capitale…..”; infine, un limite al potere dei soci è previsto proprio da una funzione dell’organo amministrativo che, secondo la dottrina prevalente, è quello di assolvere ad un compito generale di tutela e garanzia per i terzi e per i creditori sociali. Infatti, mentre per i soci sono previste forme di autotutela, data la ristretta compagine societaria, dati i diritti di controllo di accesso alle notizie a agli atti della società e dato anche il loro ampio potere decisionale, i terzi invece, sprovvisti di tali poteri e diritti, non sarebbero altrimenti garantiti. E allora è proprio l’organo amministrativo a dover tutelare la conservazione del patrimonio sociale e a dover disattendere l’esecuzione di tutte le decisioni dei soci che sarebbero pregiudizievoli, sia direttamente che indirettamente, per i terzi e per i creditori sociali.

Tale funzione degli amministratori è sottesa dall’ art. 2476 comma 7 c.c. laddove ravvisa che la responsabilità dei soci non è mai esclusiva ma è concorrente con quella degli amministratori: “sono altresì solidamente responsabili con gli amministratori…….”: non si potrebbe, infatti, ravvisare una responsabilità dei soci concorrente o sussidiaria con quella degli amministratori ove questi ultimi non avessero il potere di disattendere le decisioni, le autorizzazioni o le direttive dei soci[5]. In altre parole se l’amministratore fosse vincolato alla decisione del socio sussisterebbe una responsabilità esclusiva di quest’ultimo e non concorrente come quella disposta dalla norma.

2.1. Amministratore di fatto e compimento di atti occasionali da parte del socio.

Vediamo ora l’ambito di applicabilità dell’art. 2476 c.c. comma 7: in primis analizzeremo le fattispecie che non sono riconducibili nell’alveo della medesima disposizione normativa per poi analizzare quelle che ne postulano l’applicazione.

Prima di procedere è opportuno precisare che il socio di s.r.l. ha un potere decisionale nella gestione sociale che si può esplicare formalmente attraverso decisioni e autorizzazioni o ufficiosamente attraverso un’influenza di fatto sulla gestione della società: la responsabilità dei soci è in ogni caso una responsabilità decisionale e non da gestione o amministrazione. La gestione della società intesa come attività operativa, esecutiva e amministrativa al fine di porre in atto la volontà sociale è compito infatti, non dei soci, ma degli amministratori[6].

Qualora il socio, pur non rivestendo formalmente il ruolo di amministratore, di fatto esercità in modo “continuativo e sistematico l’amministrazione della società”, allora assumerà la qualifica di “amministratore di fatto” con conseguente disapplicazione dell’art. 2476 comma 7 c.c. ed applicazione delle norme che relative alla responsabilità degli amministratori di diritto[7].

La Cassazione, infatti, nelle sentenze richiamate nella nota suddetta ravvisa una “responsabilità per l’amministrazione” e non una responsabilità degli amministratori e quindi postula l’applicazione delle regole di cui agli artt. 2392 e ss. non solo a chi riveste formalmente la carica di amministratore ma a chiunque assolva di fatto alle funzioni di amministratore in modo continuativo.

Al socio, “amministratore di fatto”, per gli atti non solo decisi ma anche eseguiti a pregiudizio della società, dei soci o dei terzi, sarà attribuita la stessa responsabilità prevista per l’amministratore di diritto e lo stesso pertanto risponderà al pari di quest’ultimo[8];

Concludendo la sanzione di cui all’art. 2476, comma 7 c.c., si applica al socio che decida od autorizzi degli atti pregiudizievoli ma che poi non si occupi del loro compimento in modo sistematico e quindi a condizione che non sia nè amministratore di diritto, e né di fatto.

Occorre invece analizzare la fattispecie in cui un socio oltre a decidere un atto lo porta poi a compimento al posto dell’amministratore: attività questa che, essendo occasionale, è priva dei requisiti di continuatività e sistematicità essenziali ai fini dell’applicazione delle norme relative all’amministrazione di fatto.Mentre per la dottrina prevalente la fattispecie in esame postulerebbe l’applicazione dell’art. 2476 c.c. comma 7[9], qualche autore sosterrebbe in tal caso l’applicazione delle norme codicistiche relative all’illecito extracontrattuale ed in via residuale quella relativa alla gestione degli affari altrui[10];

2.2 La condotta giuridicamente rilevante: decisioni e autorizzazioni; influenza di fatto del socio.

La condotta che rileva giuridicamente ai sensi del tenore letterale dell’art. 2476 comma 7 c.c. è quella che si estrinseca nell’esercizio del potere decisionale dei soci e cioè nella decisione o autorizzazione intenzionale di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

La fattispecie presuppone che un atto dannoso sia stato deciso o autorizzato dai soci e che poi sia stato compiuto da uno o più amministratori (responsabilità concorrente dei soci). Dati tali presupposti la condotta consta nella compartecipazione del socio alla decisione di compiere l’atto dannoso (da parte di uno o più amministratori) mediante la sua autorizzazione o mediante la sua decisione diretta[11].

Si è visto nel primo capitolo che ai soci è riservata una postestà decisionale ex lege sulle materie previste dall’art. 2479 comma 2 e sulle altre agli stessi riservate dall’atto costitutivo nonché sugli argomenti che uno o più amministratori, o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, sottopongono alla loro approvazione. Quanto al modus decidendi, questo può essere diretto e solitamente è quello collettivo ed assembleare: l’art. 2479, infatti, recita che, “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2479 bis”; lo stesso articolo però permette che l’atto costitutivo possa prevedere che le dicisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. Tale seconda modalità di decidere è anche collettiva ma non collegiale o assembleare nel senso che i soci non decidono contestualmente dopo essersi riuniti in assemblea ma esprimono ciascuno il proprio consenso per iscritto in contesti ognuno separato dall’altro; ciò non toglie che la decisione finale rimane collettiva poiché è il risultato di tanti consensi o dissensi espressi riconducibili all’intera compagine societaria.

A differenza delle due modalità (suddette) di formazione della volontà dei soci che sono entrambe collettive, l’art. 2468 comma 3 c.c. estende l’alveo delle condotte giuridicamente rilevanti ai sensi dell’art. 2476 comma 7 c.c.: infatti prevede che “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. Da ciò discende che particolari aspetti della vita societaria, in virtù di disposizioni statutarie ad hoc, possano essere decisi in via diretta anche da un singolo socio.

Da ultimo ci sono le direttive non vincolanti del socio o dei soci che in quanto tali, ossia meri pareri non condizionanti l’operato esecutivo degli amministratori, non sono fonte di responsabilità per i soci di s.r.l..La condotta rilevante può anche estrinsecarsi nella forma dell’ autorizzazione. Per la s.p.a. l’art. 2364 n° 5 c.c. prevede che “l’assemblea delibera …. sulle autorizzazioni eventualmente previste dallo statuto per il compimento di atti di amministratori” mentre per la s.r.l. l’art. 2476 comma 7 c.c. prevede che i soci sono responsabili di aver autorizzato il compimento di atti dannosi da parte degli amministratori.

L’efficacia dell’autorizzazione assembleare o del singolo socio viene configurata come un atto diretto a rimuovere un ostacolo, posto dallo statuto, alla possibilità da parte degli amministratori di eseguire quel determinato atto autorizzato. L’amministratore però in tal caso non rimane vincolato al suo compimento[12].

Mentre con la “decisione” il socio o i soci intervengono direttamente e propositivamente nell’operare una scelta relativa sulla gestione societaria in virtù dei poteri agli stessi attribuiti dalla legge dallo statuto o in virtù dell’art. 2479 comma 1, con l’autorizzazione i soci rimuovono un limite, previsto dalla legge o dallo statuto, ai poteri di gestione degli amministratori.

In entrambi i casi la posizione dei soci è necessaria e rilevante ai fini della legittimazione da parte dell’amministratore a compiere un determinato atto gestorio: nel primo caso si attribuisce proprio un vincolo all’amministratore di compiere l’atto gestorio deciso salvo che questi ritenga che sia pregiudizievole per la società e/o i terzi (ricordiamo che ha il dovere di disattendere le decisioni che portano ad atti pregiudizievoli), nel secondo caso all’amministratore spetta l’ultima scelta se compiere o meno l’atto autorizzato ma, seppur non è vincolato a compierlo, ciò non sminuisce la responsabilità dei soci relativamente all’atto autorizzato in quanto compartecipi e quindi concorrenti, in termini di efficacia causale, alla determinazione di eventuali effetti pregiudizievoli dello stesso.

In conclusione è bene precisare che l’incidenza decisionale dei soci in qualsiasi modus avviene (formale o di fatto) deve essere determinante e rilevante ed è tale quando si deve ritenere che gli amministratori sono “vincolati” a quanto deciso dai soci o quando compiono atti dagli stessi autorizzati.

Si ravvisa anche la responsabilità dei soci di s.r.l. quando l’intervento di questi, pur non estrinsecantesi nelle forme delle decisioni e/o autorizzazioni, influisce di fatto sugli atti degli amministratori e quindi nelle scelte gestionali della società; d’altronde l’obiettivo della riforma era proprio quello di attribuire forme di responsabilità a chi, seppur non riveste alcuna veste formale o non compia alcun atto formale come decidere o autorizzare, di fatto influenza la “politica aziendale” della società e orienta l’attività scolta dagli amministratori[13], [14].

L’unica difficoltà in tal caso si avrà sul piano probatorio soprattutto da parte di terzi: mentre è facile provare l’efficienza causale di decisioni e/o autorizzazioni sulla base di documentazione (libro assemblea soci o corrispondenza) più arduo sarà provare la condotta materiale del socio che solo sul piano fattuale e non formale è intervenuto nelle scelte di gestione.

Nel caso in esame l’influenza dei soci nella gestione degli amministratori sarebbe occasionale e non sistematica: postulerebbe altrimenti l’applicazione dell’istituto di matrice giurisprudenziale dell’ “amministrazione di fatto” di cui si è parlato nel capitolo precedente.

Non danno luogo a responsabilità dei soci le direttive non vincolanti dagli stessi espresse sottoforma di pareri, consigli etc. che non inficiano la piena discrezionalità dell’amministratore sull’an di decidere l’atto;

Il comma 7 dell’art. 2476 asserisce che, ai fini della responsabilità del socio di s.r.l., il suo intervento nella gestione deve essere intenzionale. In dottrina ci sono orientamenti ermeneutici contrapposti in merito al valore semantico della intenzionalità: quella minoritaria la riferisce all’atto del decidere o dell’autorizzare e quella maggioritaria, condivisa da chi scrive, la intende riferita all’atto o anche (secondo alcuni autori) all’evento dannoso.

La prima interpretazione, infatti, sarebbe pleonastica ed ultronea in quanto l’intenzionalità sarebbe in re ipsa ossia insita nell’atto di decidere e/o autorizzare. Non si può decidere autorizzare il compimento di un atto senza manifestare il proprio intento a che il medesimo atto sia compiuto[15].

Da disattendere è anche la dottrina che riferisce l’intenzionalità all’eventus damni[16]: secondo tale interpretazione il socio agirebbe con il dolo specifico ossia con la specifica intenzione di arrecare un danno alla società ai consoci o a terzi. Tale interpretazione, infatti, non prenderebbe in considerazione che la norma civlistica in esame riferisce letteralmente l’intenzionalità del decidere o autorizzare non al danno ma all’atto ossia alla condotta dannosa posta in essere dagli amministratori. Una tale interpretazione è da escludersi anche con riferimento ai principi generali civilistici di attribuzione della responsabilità sia contrattuale che aquiliana: l’art. 1225 c.c., infatti, limita l’ipotesi della prevedibilità del danno solo quando l’inadempimento non dipende dal dolo del debitore. Nel nostro caso, essendo il socio responsabile per aver deciso o autorizzato intenzionalmente un atto dannoso, la sua condotta non può essere che civilisticamente dolosa con la conseguenza che lo stesso risponderà anche dei danni non previsti e che non si configura al momento della decisione e/o autorizzazione[17].

Non rimane che adottare l’ultima interpretazione più accreditata in dottrina che prescinde dalla configurabilità del danno e che riferisce l’intenzionalità dei soci all’atto dannoso compiuto dagli amministratori. Tale indirizzo presuppone, ai fini dell’imputazione della responsabilità ai soci, la loro consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto, e, nonostante ciò, il loro intervento decisionale in ordine al compimento dell’atto stesso da parte degli amministratori. In altre parole ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio, infatti, è sufficiente che abbia deciso e autorizzato e quindi abbia concorso nell’altrui compimento dell’atto nonostante avesse la conoscenza e/o conoscibilità della sua contrarietà a norme o principi generali dell’ordinamento giuridico.

Ad abundantiam per alcuni autori la responsabilità del socio si configura non solo quando l’atto deciso e autorizzato è contrario alla legge o all’atto costitutivo ma anche quando lo stesso è di per se lecito ma esercitato in modo abusivo: i soci avrebbero, infatti, un dovere di correttezza e buona fede nei confronti degli altri consoci della società o di terzi, dovere questo che violerebbero qualora abusivamente, (seppur lecitamente) disponessero il compimento di un atto a detrimento altrui, ad esempio dei soci di minoranza, senza che allo stesso sia ricollegabile un vantaggio apprezzabile per la società[18], [19].

3.1 Responsabilità contrattuale od extracontrattuale: induzione all’inadempimento e principi di correttezza e buona fede.

Controversa in dottrina è anche la natura della responsabilità del socio tra contrattuale ed aquiliana. I più ritengono che mentre la responsabilità verso la società e i consoci sia di natura contrattuale perché fondata sul contratto sociale in base al quale i soci acquisirebbero precipui doveri di correttezza e buona fede oltre agli obblighi di “decidere ed autorizzare” atti in conformità della legge e dello statuto; quella verso i terzi ritengono che sia invece aquiliana poiché il socio interverrebbe in un rapporto contrattuale inter alios ossia tra la società e terzi.

Secondo la tesi della responsabilità extracontrattuale il socio indurrebbe (fatto illecito ex art. 2043) intenzionalmente l’amministratore a compiere un atto pregiudizievole a detrimento della società degli altri soci o dei terzi. E quindi la fattispecie tipica sarebbe quella della responsabilità aquiliana per induzione all’inadempimento. Il socio oltre che terzo rispetto al rapporto obbligatorio tra società e terzi si porrebbe anche in una posizione di alterità nel rapporto tra la società e gli amministratori che la gestiscono[20].

Secondo la tesi della responsabilità contrattuale, a mio avviso da condividere, nella s.r.l., a differenza che nella s.p.a., data la ristretta compagine societaria, il socio non è estraneo alla società ma, nella misura in cui esercita l’ampio potere decisionale riconosciutogli dalla legge e/o dall’atto costitutivo, può interferire nella gestione sociale e quindi nel rapporto tra società e amministratori in maniera incisiva. In tal senso si può sostenere che il socio di s.r.l. è tenuto, nell’atto di decidere, autorizzare o influenzare di fatto la gestione sociale, non solo a rispettare il dovere generale del neminem laedere (a cui sarebbe tenuto qualsiasi terzo interferente con la socirtà in virtù dell’art. 2043 c.c.) ma altresì a conformarsi a principi di correttezza e buona fede o a doveri fiduciari specifici proprio in quanto riveste la qualità di socio di s.r.l.[21].

In conclusione mentre si ritiene la natura contrattuale della responsabilità del socio nei confronti della società e degli altri consoci, perché anch’essi parti contraenti del contratto sociale, più ardua appare la riconducibilità della responsabilità verso i terzi nell’alveo di quella contrattuale. Qualche autore però tenta un’estensione di quest’ultima[22] in dodo da farvi comprendere nel suo ambito le fattispecie ledenti i diritti dei terzi.

Lo sforzo di sussumere la responsabilità nell’una o nell’altra categoria rischia però di rivelarsi una mera disquisizione teorica e di scarsa rilevanza pratica: seppur il nostro ordinamento giuridico riconduce, all’una piuttosto che all’altra forma di repsonsabilità, effetti giuridici diversi, nell’istituto analizzato invece questi vanno appiattendosi: ad esempioriguardo all’onere della prova dell’elemento soggettivo, il soggetto che agisce in giudizio dovrà comunque provare l’intenzionalità del socio che ha deciso o autorizzato l’atto ossia la sua conoscenza dell’antigiuridicità dello stesso[23]. Anche in tema di prescizione l’art. 2949 c.c. nel prevedere la durata quinquennale per poter far valere il proprio diritto in giudizio equipara il termine prescrizionale a prescindere se chi agisce fa valere la responsabilità del socio ex art. 2043 c.c. o ex art. 1218 c.c.; invocare, infine, la natura contrattuale piuttosto che quella aquiliana della responsabilità sarà indifferente anche ai fini della risarcibilità dei danni imprevedibili: l’elemento dell’intenzionalità e quindi del dolo, una volta provato, fuga qualsiasi dubbio sulla sussistenza della responsabilità del socio, anche per danni imprevedibili.

Come già accennato nel primo capitolo la responsabilità del socio di s.r.l. ex art. 2476 comma 7 c.c. è concorrente e sussidiaria rispetto a quella degli amministratori che eseguono l’atto dannoso e mai esclusiva. Ciò poiché gli amministratori possono disattendere quanto deciso dai soci a garanzia della tutela dei terzi e dei creditori della società. Tale responsabilità è altresì solidale per espressa scelta del legislatore che nella norma in esame richiama il principio generale dell’ordianmento giuridico: quello della solidarietà tra condebitori salvo pattuizione derogativa espressa.

L’art. 1294 c.c. in caso di responsabilità contrattuale e l’art. 2055 c.c. per quella aquiliana sanciscono, infatti, in via generale la responsabilità solidale tra condebitori salvo che dalla legge o dal titolo non risulti diversamente.

Ciascun socio repsonsabile, in concorso di responsabilità con gli amministratori ed eventualmente con altri soci sarà quindi tenuto a risarcire il danno nella misura integrale salvo poi agire per il regresso contro ciascuno degli altri responsabili (art. 2055 c.c.) nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

E’ bene a questo punto precisare che la misura dell’apporto causale della condotta del socio è irrilevante ai fini dell’attribuzione allo stesso della responsabilità mentre rileva solo in sede di azione di regresso per determinare il quantum che il socio, che ha risarcito il danno per l’intero, dovrà rivendicare nei confronti degli amministratori o eventuali altri consoci compartecipi.

E’ opportuno richiamare anche per esigenze di completezza l’art. 1310 del codice civile che delinea l’operatività della prescizione nell’ambito della solidarietà passiva: mentre gli atti interruttivi della prescrizione nei confronti di uno dei debitori hanno effetto anche riguardo agli altri debitori; di contro gli atti sopsensivi della prescrizione dispiegano efficacia solo nei confronti del debitore nei cui confronti sono stati sospesi.

4.2 L’azione di responsabilità e legittimazione attiva: soci curatore, società.

La norma civilistica individua tre tipologie di soggetti che possono essere danneggiati dalla condotta illecita dei soci: 1) la società, altri consoci, e terzi. Tali saranno i legittimati attivi ad agire in giudizio contro i soci responsabili insieme al curatore fallimentare per espressa previsione della legge.

Occorre però fare alcune precisazioni: sul fatto della legittimazione ad agire del socio danneggiato da decisioni o autorizzazioni di altri consoci nulla quaestio.

Non tutti i terzi possono agire in giudizio: non quelli che vantano semplicemente un credito nei confronti della società ma solamente coloro che hanno subito un danno ingiusto dovuto ad una condotta illecita sia dei soci che degli amministratori: si ricorda, infatti, che la norma in esame prevede una responsabilità per danni e non per debiti.

Qualora il soggetto danneggiato sia la società ci si chiede quale sia il sostituto processuale ad agire in suo nome e conto (legittimato attivo) visto che gli amministratori in concorso a qualche socio solitamente rivestono la posizione processuale di legittimato passivo. Alcuni autori in dottrina sostengono l’applicazione analogica del comma 3 dell’art. 2476 che legittima ciascun socio a promuovere azione di responsabilità contro gli amministratori e quindi in via analogica contro gli altri consoci anche quando il socio attore non ha subito alcun danno diretto e quindi esclusivamente per danni alla società[24]; altri ritengono che oltre al socio possa agire a tutela della società anche la maggioranza qualificata (due terzi) dei soci assunta sia con metodo assembleare che non. Tale tesi si ricaverebbe dal comma 5 dell’art. 2476 che, prevedendo che l’azione di responsabilità contro gli amministratori possa essere transatta purché vi consenta la suddetta maggioranza qualificata dei soci, lascerebbe in via analogica all’ interprete di ritenere che la stessa maggioranza possa acconsentire a promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei soci eslcusivamente, lo si ripete, per danni relativi alla società stessa[25].

Infine legittimato attivo sarà anche il curatore fallimentare che, in virtù dell’art. 146 comma 2, l. fall., potrà esperire “l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall’art. 2476, comma settimo, codice civile”.

Tirando le somme di tale lavoro si conclude che l’istituto esaminato, seppur oggetto di copiosa produzione dottrinale, rimane ancora fuori dal sindacato della Corte di Cassazione che, ad oggi[26], non si è ancora pronunciata in materia. Si auspica quindi nel futuro che la Suprema Corte possa arricchire e completare la fonte dottrinale e soprattutto, ove quest’ultima si mostri controversa, possa contribuire a fugare ogni dubbio.

Si evidenzia infine che tale istituto, come molti altri toccati dalla riforma, sottende la volontà del legislatore di adeguare la legge alla realtà societaria sostanziale: lo si ripete, la ratio legis di tale norma è quella di attribuire la responsabilità a chi di fatto esercita un potere di gestione sulla società. Solo adeguando le procedure, le forme societarie e quindi anche i criteri di attribuzione della responsabilità alla prassi fattuale della realtà socio-imprenditoriale, si può auspicare sempre più ad un sistema economico efficiente ed efficace e quanto mai competitivo in un contesto globalizzato come quello odierno.

BIBLIOGRAFIA

[2] Meli Vincenzo “la responsabilità dei soci nella s.r.l” Il nuovo diritto delle società vol 3. diretto da P.Abbadessa e G.B. Portale UTET 2/2007, pagg. 665 e ss. secondo cui la disposizione della doppia natura di regola che contribuisce a connotare il tipo normativo della s.r.l. e di rimedio a quelle manifestazioni che ne hanno costantemente caratterizzato il tipo empirico;

[3] Debora Monaci art. 2476c.c. comma 7 e responsabilità del socio nella s.r.l. Padova 2007 by Imprimitur Editrice secondo cui: la posizione di centralità dei soci rimane una mera eventualità, una possibilità concessa ai soci insieme alla libertà di determinare le forme organizzative nel modo ritenuto più idoneo a soddisfare le esigenze dell’impresa e dei suoi partecipanti. Non è escluso cioè che la s.r.l. possa essere disegnata dall’atto costitutivo ed operare in concreto come una società organizzata secondo una struttura corporativa “classica”, in cui i soci non intervengono in materia di gestione se non per esprimere pareri non vincolanti….” Pag. 163 – 164;

[4] all’art. 2479 comma 2 “In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci: numeri 1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3)la nomina, nei casi pevisti dall’art. 2477, dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; 4) le modificazioni dell’atto costitutivo; e 5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci”.

[5] Meli Vincenzo op. cit: “la responsabilità dei soci resta accessoria a quella degli amministratori e da tale relazione non può prescindere. La seconda esiste indipendentemente dalla prima, ma la prima non è configurabile senza la seconda………. L’impossibilità per gli amministratori di sottrarsi alle eventuali azioni di responsabilità, da qualunque parte provengano,vale a far escludere che gli amministratori siano obbligati ad eseguire le decisioni o autorizzazioni dei soci se pregiudizievoli e pertanto quando ciò possa esporli a tali azioni”.

[6] Meli Vincenzo op. cit. pag 677: “la responsabilità ex art. 2476 comma 7 c.c. è collegata alla “decisione” (o autorizzazione) di atti dannosi, non al loro diretto compiment, in uno schema che presuppone l’alterità delle due funzioni. Cio’ che caratterizza l’amministrazione di fatto non è la decisione di compiere gli atti di gestione, bensì il loro diretto compimento, cioè l’assunzione piena delle funzioni amministrative ”.

[8] Abriani “La società a responsabilità limitata, Decisioni dei soci. Amministrazioni e controlli, in Diritto delle società (manuale breve), Milano Giuffrè, 2003 p. 317: “se però si dimostri che un soggetto, pur non rivestendo la carica di amministratore, abbia esercitato in modo continuativo i poteri tipici inerenti a tale funzione, questi sarà qualificabile come amministratore di fatto e sarà pertanto chiamato a rispondere, al pari degli amministratori di diritto, per l’inadempimento dell’insieme di prescrizioni che la legge pone a presidio della corretta gestione della società di capitali”.

[10] Meli V. op cit; la gestione non autorizzata di affari altrui - …….- , fuori dei casi in cui siano applicabili gli artt. 208 e ss. c.c. costituisce puramente e semplicemente un illcecito che obbliga a risarcire a titolo extracontrattuale qualunque danno che ne derivi al dominus o a terzi, senza che possa operare l’esimente dell’ utiliter coeptum”;

[14] In tal senso M Rescigno Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione, in Società , 2003, 333; secondo cui la norma riguarderebbe tutti gli atti o i comportamenti che comunque esprimano la volontà di supportare l’operazione illecita, comprendendovi anche le ipotesi in cui, da comportamenti espliciti successivi si possa dedurre che atti compiuti in autonomina dagli amministratori siano in realtà frutto di un accordo tacito con il socio di controllo, attribuendo a questo l’onere di provare il contrario. L’autore giunge a ritenere possiblili indizi significativi dell’esistenza di un’eterogesione anche le decisioni dei soci in merito alla rinuncia e transazione dell’azione di responsabilità esercitata contro gli amministratori, se assunte in assenza di motivi che le giustifichino alla luce dell’interesse sociale o a condizioni deteriori per la società;

[15] Debora Monaci op. cit che adduce anche un’altra motivazione a discredito di tale teoria secondo cui: “…… sotto il profilo meramente esegetico, un’interpretazione che svuoti di significato una parte del dettato normativo si pone in manifesto contrasto con i criteri ermeneutici comunemente accettati…… quando l’interpretazione letterale non è univoca o, addirittura porti - come nel nostro caso – a privare di significato una parte del diposto normativo, per intendere correttamente il significato di una disposizione è doveroso ricorrere, secondo l’art. 12 delle preleggi, al criterio complementare dell’intenzione del legislatore. Tale presunzione pare dover ragionevolmente condurre, tra le varie interpretazioni possibili di una disposizione, a privilegiare quella che appare più coerente con la ratio della disposizione desumibile dal contesto in cui è inserita e che valorizza ogni argomento della fattispecie, mentre dovrà condurre ad escludere l’interpretazione che al contrario, considera priva di significato una parte del dettato normativo, senza che ciò trovi una sufficiente giusitificazione funzionale”.

[16] P. Benazzo competenze di soci e amministratori nelle s.r.l.: dall’assemblea fantasma all’anarchia? In Società, 2004 Pag 808 e ss ivi p. 814; secondo cui “ove si volesse seguire un’interpretazione linguisticamente e logicamente corretta, non potrebbe che conseguirne l’inevitabile corollario di dover riferire l’intenzionalità non già all’atto, quanto unicamente all’evento (dannoso);

[18] Cassazione 12 dicembre 2005 n° 27387 secondo cui: “l’orientamento più recente della giurisprudenza di questa Corte fonda il divieto sulla scelta da parte dell’ordinamento di imporre, nelle deliberazioni assembleari, un vincolo desunto da una clausola generale, come la correttezza e la buona fede. Più specificatamente , il principio di buona fede contrattuale ed il conseguente principio di collaborazione che deve informare l’opera dei soci nell’organizzazione della società vengono considerati la base per riconoscere la figura dell’abuso di potere, quale elemento invalidante delle deliberazioni assembleari finalizzate esclusivamente a favorire la maggioranza a danno della minoranza”.

[19] Debora Monaci op cit. pag 197 “ si noti che le motivazioni della sentenza 27387 del 2005 riconducono espressamente all’area dell’abuso di maggioranza , oltre alle ipotesi di deliberazioni che siano il risultato di un’intenzionale attività fraudolenta a danno dei soci di minoranza, anche le deliberazioni che, alternativamente, “non trovino alcuna giustificazione nell’interesse della società”, configurando “una deviazione dell’atto dallo scopo economico pratico del contratto di società”.

[20] Debora Monaci op cit. pag 106 secondo la quale il socio (non amministratore) di s.r.l. è infatti un soggetto formalmente estraneo al rapporto obbligatorio sussistente tra la società e gli amministratori, il quale tuttavia, in virtù della propria posizione di potere nell’ambito dell’organizzazione societaria, è senza dubbio in grado di influenzare le scelte degli amministratori.

[21] C. Angelici, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e società. In Giur. Comm. 1991, I, pp. 681 e ss, in cui l’Autore si interroga, sul diverso problema se il socio che entra in rapporto contrattuale con la società assuma sempre la posizione di qualsiasi terzo. La risposta data dall’A. al quesito è negativa: almeno con riferimento ai rapporti contrattuali che sono in concreto attuativi del rapporto sociale e nel quale il socio entra in gioco non come anonimo azionista, ma come soggetto in grado di incidere sullo svolgimento dell’attività sociale. In questa situazione secondo l’Autore, il socio non può considerarsi come estraneo nei confronti della società, ma deve essere tenuto ad operare secondo canoni di correttezza.

[22] Debora Monaci op cit. pag 115 secondo l’A. infatti, “non può escludersi, in astratto, che in relazione alle circostanze del caso concreto si possa instaurare tra il “socio gestore” ed il terzo direttamente danneggiato da un atto dannoso degli amministratori un “contratto sociale qualificato”, in relazione al quale si possa configurare un affidamento del terzo sul corretto esercizio dei poteri del socio, la cui violazione sarebbe, allora ancora una volta, fonte di responsabilità contrattuale.