La responsabilità del medico e della struttura sanitaria si fonda su un contratto d'opera professionale disciplinato dagli artt. 2229 e ss. del codice civile. 

Trova fondamento in una forma di "contratto sociale" che viene ad esistenza quando il paziente si sottopone ad una prestazione medica, quale visita, cura, trattamento od intervento ai fini della guarigione  della malattia di cui è portatore.

In altre parole il medico contrae un'obbligazione contrattuale in virtù della quale si adopera diligentemente e con tutti i mezzi disponibili ai fini della cura e della guarigione del paziente. L'obbligazione del medico, e quella del professionista in generale, non è però di risultato ma di mezzi: allo stesso il paziente non potrà mai rivendicare e pretendere la guarigione ma potrà solo esigere che esplichi la sua attività professionale in modo diligente e quindi in rispetto del le regole della scienza medica.

In concreto qualora si verifichi un caso di mala sanità, il medico sarà responsabile da contratto, prescindendo dalla guarigione o meno del paziente, solo ove abbia esercitato la sua professione in modo negligente per non essersi attenuto alle regole più recenti della tecnica e della scienza medica.

Sul piano probatorio al paziente basterà dimostrare che, a seguito di prestazioni mediche, ha subito un aggravamento delle sue condizioni psicofisiche o ha constatato l'insorgenza di nuove patologie mentre il medico sarà onerato della prova relativa alla diligenza della sua specifica opera professionale e alla riconducibilità degli esiti peggiorativi della salute del paziente ad eventi  imprevisti ed imprevedibili.

In altre parole non sarà il paziente a dover dimostrare la colpa del medico in ordine all'aggravamento delle sue condizioni psicofisiche ma sarà il medico, per risultare esente da qualsiasi responsabilità a dover dimostrare che quegli aggravamenti non sono riconducibili alla sua condotta operativa.

 Il medico sarà quindi responsabile qualora il suo operato non si sia esplicato in modo diligente: il livello di diligenza richiesto non è quello generale del pater familias ex art. 1176 c.c. comma 1 ma quello qualificato di cui al comma 2 che deve rapportarsi "alla natura dell'attività esercitata" che nel caso di specie è appunto quella medica.

Ai sensi dell'art. 2236 inoltre il medico risponderà dei danni causati al paziente solo in caso di dolo o colpa grave e non in caso di colpa semplice: ciò implica che il grado di diligenza richiesta deve essere valutato anche con riguardo alla difficoltà della prestazione resa. In altri termini se il caso è di speciale difficoltà la responsabilità del medico potrebbe assurgere ad una semplice colpa (non grave) così da esimerlo da qualsiasi conseguenza sul piano giuridico.

La giurisprudenza di legittimità ritiene vi sia speciale difficoltà laddove il caso non sia stato adeguatamente studiato o sperimentato o qualora nella scienza medica siano stati discussi sistemi diagnostici, terapeutici e di tecnica chirurgica incompatibili tra loro... (Cass. 28 maggio 2004).

 La responsabilità del medico si espande alla struttura sanitaria dove lo stesso opera e nella cui organizzazione è inserito: l'art. 1228 c.c., infatti, esplica una forma di responsabilità contrattuale indiretta secondo cui: "il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si avvale dell'opera di terzi risponde dei fatti dolosi e colposi di questi". La struttura sanitaria, pertanto, è responsabile solidamente con il medico in caso di malpractice di quest'ultimo: la stessa per essere esente da responsabilità dovrà dimostrare di aver predisposto in maniera ottimale e tempestiva tutti i servizi richiestigli e di essersi avvalsa, nell'esplicazione degli stessi, di personale idoneo e competente.

Un caso interessante è quello trattato dalla Corte di Appello di Perugia con sentenza del 28 ottobre 2004: riguarda di un caso di errore e ritardo diagnostico circa la malformazione fetale. La Corte condanna la struttura sanitaria convenuta a risarcire i genitori della bambina malformata per non aver potuto gli stessi scegliere per tempo l'interruzione della gravidanza.

Nel caso de quo, quindi, il diritto leso dei genitori è quello di non aver potuto auto-determinarsi nei tempi dovuti in ordine alla scelta dell'interruzione di gravidanza di un feto malformato. Qualora la diagnosi della malformazione fetale fosse stata esatta ed espletata per tempo, infatti, i genitori avrebbero potuto scegliere di interrompere la gravidanza. In altre parole L'interesse leso tutelato è quindi l'impossibilità di scelta.

E' interessante rilevare che la Corte condanna la struttura sanitaria al risarcimento del danno patrimoniale consistente in un ammontare mensile per il mantenimento della figlia handicappata dal momento della nascita e fino all'età dei trent'anni: se la figlia, infatti, non fosse nata, per l'effetto della scelta dell'interruzione, i genitori non avrebbero dovuto mantenerla. Condanna altresì la struttura sanitaria al risarcimento a favore dei coniugi del lucro cessante (mancato guadagno) determinato  dalla mancata tempestiva liquidazione della somma, riconosciuta a titolo delle altre forme di danno, contestualmente al verificarsi dell'evento lesivo: lo liquida in via equitativa tenendo conto dell'investimento medio in titoli di Stato della somma dovuta.

Infine condanna la struttura sanitaria al danno morale (patema d'animo subito) e a quello esistenziale: in linea con le recenti sentenze della Cassazione (Cass. n°13546 del 12/6/2006) il danno esistenziale si pone come terzium genus di danno non patrimoniale oltre a quello biologico e morale e viene riconosciuto qualora venga leso, oltre al diritto alla salute ex art. 32 della Costituzione, anche altro diritto od interesse costituzionalmente protetto. L'interesse leso della coppia, nel caso di specie, è quello alla vita di relazione reciproca e sociale fortemente limitata e contratta per dover i genitori di un bambino portatore di handicap fornirgli continua assistenza, cura e attenzioni.

Avv. Michele Mirante